FACTCHECKING – ¿Hay inseguridad jurídica respecto de la actuación de la Guardia Civil en las fronter
Laura Sánchez de la Sierra
Daniel Martínez González
A raíz de una creciente presión migratoria en las fronteras de Ceuta y Melilla en la última década, el Gobierno español ha recurrido a la práctica de las denominadas “devoluciones en caliente”. Con este término se ha designado la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado español consistente en devolver a territorio marroquí, por vía de hecho y de manera inmediata, a aquellos extranjeros que hayan sido interceptados entrando de manera irregular en España. Estas devoluciones se han aplicado tanto en aquellos casos en los que los extranjeros han intentado acceder a España saltando las vallas como cuando lo han hecho por el mar.
Precisamente el pasado día 22 de octubre, el recientemente nombrado Ministro de Justicia, Rafael Catalá, declaraba lo siguiente en relación al protocolo de actuación por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en las fronteras de Ceuta y Melilla:
"Hay alguna zona de confusión que no garantiza las reglas de las fuerzas de seguridad, si estamos teniendo zonas de debate jurídico y en algunos casos zonas de inseguridad para la actuación de las fuerzas de seguridad tenemos la obligación de dotarles de herramientas jurídicas”
La fórmula elegida por el Gobierno para acabar con esta supuesta inseguridad jurídica ha sido la modificación de la Ley de Extranjería a través de una enmienda, de un total de 25 enmiendas presentadas, al Proyecto de Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana que fue aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 14 de julio y que actualmente se encuentra en proceso de tramitación parlamentaria. Se trataría de la Disposición Adicional Décima de la Ley, titulada “Régimen especial de Ceuta y Melilla” y cuyo contenido sería el siguiente:
“Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta y Melilla intentando el cruce no autorizado de la frontera de forma clandestina, flagrante o violenta serán rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España”
Sin entrar a valorar la idoneidad del método elegido para la modificación de la Ley de Extranjería -que conlleva un procedimiento más rápido evitando así, entre otros, el informe del Consejo de Estado- surgen en todo caso las siguientes cuestiones: ¿Es realmente necesaria esta reforma para esclarecer los protocolos de actuación en la frontera o se trata únicamente de una manera encubierta de legalizar las denominadas “devoluciones en caliente”?¿No es el marco normativo actual lo suficientemente claro ya a este respecto?
Para responder a estas preguntas y esclarecer si efectivamente existen “zonas de confusión” en el ordenamiento jurídico, llevaremos a cabo un análisis de la normativa española e internacional pertinente.
REGULACIÓN EN ESPAÑA
La normativa española relativa a la entrada y estancia en territorio español de nacionales de países no pertenecientes a la Unión Europea se encuentra, principalmente, en la Ley de Extranjería (LOEx) y Reglamento de Extranjería (REx). Ambas normas contemplan tres procedimientos distintos para evitar la entrada o estancia irregular de extranjeros en España: la denegación de entrada, la devolución, y la expulsión.
1) En primer lugar, la denegación de entrada, o rechazo en frontera, se aplica en aquellos supuestos en los que una persona extranjera intenta acceder de manera irregular a España a través de los puestos fronterizos habilitados legalmente para ello (Martínez et al; 2014). Esta figura está regulada en el artículo 26.2 LOEx, que introduce asimismo una serie de requisitos que debe cumplir el procedimiento de denegación de entrada:
“A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo”.
Este precepto es desarrollado con más detalle en el artículo 15 REx, cuyo contenido hace referencia específica a “los funcionarios responsables del control” de los puestos fronterizos como encargados de otorgar o denegar la entrada al país. Por otra parte, los extranjeros a los que les haya sido denegada la entrada serán obligados a regresar a su punto de origen y la resolución de denegación conllevará la adopción inmediata de las medidas necesarias para que el regreso pueda efectuarse en el plazo más breve posible (art. 60 LOEx).
2) En segundo lugar, la devolución es la figura jurídica aplicable en caso de que el intento de entrada a España no se haga a través de los puestos fronterizos habilitados legalmente para ello (Martínez et al; 2014). El artículo 58.3.b LOEx hace alusión a la devolución al establecer que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país. En estos casos, será suficiente la resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales (art. 23.1 REx). El procedimiento de devolución es desarrollado por el artículo 23 del Reglamento, cuyo apartado 1.b. hace referencia, entre los supuestos de devolución, a los “extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones”. El artículo 23.2 REx establece que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a dichos extranjeros “los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución”. Asimismo, deberán observarse las garantías recogidas en el artículo 23.3 REx relativas al derecho a la asistencia jurídica y a la asistencia de intérprete, gratuitas en caso de que el extranjero carezca de recursos económicos suficientes.
3) Finalmente, la expulsión del territorio es el procedimiento aplicable en caso de que un extranjero ya se encuentre en España de manera irregular. El artículo 53.1 LOEx califica como infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español, ya sea por no haber obtenido la prórroga de estancia, por carecer de autorización de residencia o por tener caducada más de tres meses dicha autorización, siempre que no se haya solicitado ya la renovación. En relación con esto, el artículo 57 de la misma Ley determina que en estos supuestos podrá aplicarse, en sustitución de la sanción de multa por infracción administrativa, la expulsión del territorio español, previa tramitación del expediente administrativo de expulsión y mediante resolución motivada.
Así pues, teniendo en cuenta las previsiones legales ya estudiadas, puede concluirse que, en lo que a la actuación de las Fuerzas de Seguridad en las fronteras de Ceuta y Melilla se refiere, no existe confusión o inseguridad jurídica alguna. En efecto, las fronteras terrestres y marítimas en las que se están llevando a cabo las “devoluciones en caliente” constituyen zonas de acceso al país no habilitadas legalmente y situadas en territorio español (para un análisis más detallado de estas fronteras, ver el otro factchecking del mes), de manera que los supuestos de intercepción y rechazo de extranjeros que intentan acceder a España de manera irregular por cualquiera de estas vías son subsumibles en la figura jurídica de la devolución.
Además, como se ha visto, dicha devolución es una actuación administrativa que, como todas, precisa del cumplimiento de determinados requisitos y garantías para ser válida y legal. En este caso, deben cumplirse los siguientes requisitos establecidos en el artículo 23 REx: el traslado de la persona extranjera a una Comisaría Nacional de Policía, la asistencia jurídica de un abogado, así como la asistencia de un intérprete si fuere necesario, la identificación del extranjero y una resolución motivada de devolución dictada por el Subdelegado o Delegado Gobierno, según corresponda. En definitiva, un procedimiento que muy poco tiene que ver con las devoluciones inmediatas por vía de hecho que vienen dominando el panorama fronterizo desde el año 2005.
REGULACIÓN INTERNACIONAL
El estudio de la normativa internacional no permite extraer más conclusiones en cuanto a la supuesta inseguridad jurídica en relación con el protocolo de actuación en las fronteras de Ceuta y Melilla. No obstante, resulta de interés mencionar que tanto el derecho comunitario como diversos tratados internacionales suscritos por España chocarían frontalmente con la propuesta de enmienda del Gobierno en la medida en la que las expulsiones sin identificación previa podrían restringir el derecho al asilo de personas que buscan protección internacional, lo cual es un derecho recogido en el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. La propia Constitución Española en su artículo 10 obliga al cumplimiento de los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por nuestro país, lo que añadiría el obstáculo insalvable de su inconstitucionalidad.
En primer lugar, la Convención de Ginebra en su artículo 33 recoge la prohibición de expulsión y de devolución de refugiados. Si bien es cierto que en el caso que estamos analizando se trata de nacionales de terceros países sin la condición reconocida por el Derecho internacional de “refugiado”, gran parte de la polémica radica en el hecho de que las devoluciones en caliente suprimen el derecho de los inmigrantes a solicitar asilo o alegar cualquier otra cuestión, evitando que obtengan la protección jurídica de la que gozaría un refugiado. Como explica Paloma Favieres, coordinadora de los servicios jurídicos de la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR), cuando se ejecuta una devolución en caliente “no se identifica al inmigrante, no se le concede una asistencia letrada y tampoco se le concede protección internacional” en el caso de necesitarla (El Diario, 22/10/2014). “Si eres firmante la Convención de Ginebra no puedes devolver a personas donde no tienes certeza de que no existe peligro para su seguridad”, añade. La necesidad de dar la oportunidad a los ciudadanos extranjeros interceptados por las autoridades españolas de alegar cuáles son sus circunstancias deriva directamente del cumplimiento de obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.
Encontramos otra disposición relevante para nuestro análisis en el Protocolo 4º al Convenio Europeo de Derechos Humanos, el cual en su artículo 4 fija lo siguiente: “Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros” y esto mismo lo establece el artículo 19 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Según Martínez et al. (2014; 15), esto impediría legalizar las devoluciones en caliente, ya que, “lo determinante de esta prohibición no debería ser que recaigan sobre un grupo más o menos numeroso de personas, criterio meramente cuantitativo, sino que no se garantice la posibilidad de realizar alegaciones ni la constancia de quién es la persona sujeto de la expulsión o si está necesitada de una especial protección, criterio cualitativo”.
Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha fijado en relación al Protocolo 4º que su objetivo es garantizar que ningún extranjero sea expulsado sin que se examine de forma individualizada su situación y sin tener la oportunidad de hacer valer sus argumentos (SSTEDH de 5 de febrero de 2002, as. Conka c. Belgica; y 23 de febrero de 2012, as. Hirsi Jamaa y otros c. Italia). Por lo tanto, queda patente que también la jurisprudencia europea ha avalado este discurso.
Por su parte, ACNUR ha subrayado la importancia de que se permita el acceso al territorio para estas personas en necesidad de protección internacional y recuerda que las prácticas que quieren ser legalizadas “no darían la oportunidad de pedir asilo a quienes huyen de la persecución y los conflictos” (El Diario, 28/10/2014). También la ONG Human Rights Watch se ha mostrado preocupada por las intenciones del Gobierno español, pues entiende que mandar a los extranjeros de vuelta a Marruecos sin garantías procesales viola la normativa europea y la normativa internacional sobre derechos humanos.
El Código de fronteras Schengen, por su parte, hace referencia en su artículo 6 a la proporcionalidad y al respeto pleno por la dignidad humana que deberá ejercer la guardia de fronteras en el desempeño de sus obligaciones. A la luz de numerosos informes elaborados por diferentes ONGs sobre este asunto parece necesario aumentar las garantías en la actuación de las autoridades de frontera. Además, también se pone en duda el respeto de Marruecos a los derechos humanos de las personas migrantes, especialmente cuando son de origen subsahariano, lo cual también debería ser tomado en consideración para proscribir las devoluciones sumarias a Marruecos. (Martínez et al., 2014).
En definitiva, la propuesta del Gobierno español acabaría obstaculizando y prácticamente evitando cualquier formulación de una solicitud de protección internacional, que otorgaría el estatus de refugiado en España o cualquier otro país de la UE según la Directiva 2013/32/UE sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional. Con base a este razonamiento, la modificación legislativa que estamos analizando vulneraría la normativa europea y el derecho internacional de los derechos humanos, especialmente en lo referido al ejercicio del derecho de asilo y protección jurídica internacional, la prohibición de expulsiones colectivas y el principio de no devolución.
CONCLUSIONES
Por tanto, podemos afirmar que la declaración del Ministro de Justicia, Rafael Catalá, es falsa, puesto que existe una perfecta cobertura jurídica aplicable a los intentos de entrada irregular en España por las fronteras de Ceuta y Melilla. Cosa bien distinta es que se considere que las previsiones legales son inadecuadas y quiera por ello procederse a su modificación.
Sin embargo, a pesar de que no exista inseguridad jurídica y la ley prevea la aplicación del procedimiento de devolución en las fronteras de Ceuta y Melilla, cierto es que las autoridades españolas han tratado de evitar su aplicación, alegando que lo procedente es realizar un rechazo en frontera. Para justificar esta teoría, se han basado en una redefinición del concepto mismo de frontera, ya que en función de cuándo un extranjero cruce la línea de delimitación fronteriza procedería aplicar uno de estos dos procedimientos: antes de cruzar la frontera, podría aplicarse el rechazo en frontera, pero una vez cruzada, debe aplicarse la devolución. ¿Cuándo se entra a efectos legales en territorio español? Esto ha sido motivo de gran polémica en los últimos meses y es analizado en detalle en el otro factchecking de este número. (¿Dónde está la frontera en Ceuta y Melilla? ¿Cuándo se entra en territorio español?)
REFERENCIAS
- El Diario (22/10/2014) “Expertos creen que el Gobierno no podrá legalizar las devoluciones en caliente”. [En línea] disponible en: http://www.eldiario.es/desalambre/Expertos-Gobierno-legalizar-devoluciones-caliente_0_316369283.html
- El Diario (08/10/2014) “Acnur avisa al Gobierno de que si legaliza las devoluciones inmediatas vulnerará el derecho al asilo”. [En linea] disponible en: http://www.eldiario.es/desalambre/ACNUR-Gobierno-legaliza-devoluciones-vulnerara_0_318468480.html
- El Mundo (22/10/2014) “Catalá admite ‘zonas jurídicas de inseguridad’ contra la inmigración ilegal en Ceuta y Melilla”. [En linea] disponible en: http://www.elmundo.es/espana/2014/10/22/54479895ca474139258b4587.html
- Martínez et al. (2014) ‘Expulsiones en caliente: cuando el Estado actúa al margen de la ley’ E-Prints Complutense [En línea], Universidad Complutense de Madrid, disponible en: http://eprints.ucm.es/25993/
17 de noviembre de 2014
